martes, 29 de diciembre de 2015

La testifical del encargado del local

Hace poco tiempo un Juzgado de lo Penal, admitía la testifical del encargado de un local, en un Procedimiento Abreviado por daños, siendo a su vez denunciante, y obviando la falta de reclamación del propietario de la franquicia arrendataria del inmueble.

Ante la disconformidad con la sentencia condenatoria, se formuló recurso de apelación frente a la misma ante la Audiencia Provincial de Navarra.

Queremos destacar, en referencia a la validez de dicha declaración los siguientes párrafos de la Sentencia revocatoria de la Audiencia Provincial de Navarra, nº280/2015, Sección Primera:

Y al respecto estimamos que las manifestaciones del citado testigo no permiten obtener esa precisa certeza acerca de la autoría del acusado.

Ciertamente dicho testigo es el encargado del establecimiento en el que se produjeron los daños, sin que, en principio, se aprecie que pudiere tener algún motivo para imputar falsamente al acusado un hecho que no hubiera cometido.

En todo caso, no puede ignorarse la circunstancia de que, siendo el encargado del establecimiento en el momento de los hechos, se hallaba dentro del ámbito de su responsabilidad la detección oportuna de la producción en el local de daños como los que nos ocupan y la identificación de su responsable, por lo que no detectarlo pudiera ocasionarle algún tipo de consecuencia.

.....

Asimismo, pudieron haberse practicado otras pruebas en justificación de la ausencia de otros clientes en el momento de los hechos, lo que pudo justificarse mediante testificales o, existiendo cámaras en el local, como señaló el propio testigo, mediante las grabaciones del momento de los hechos.


En definitiva, existe falta de credibilidad subjetiva puesto que no es descartable que los hechos pudieran ocasionarle alguna consecuencia en su trabajo, lo que viene avalado por la falta de aportación de otras pruebas objetivas que solamente estaban en su mano.

Sigue:

Y en el presente caso, relacionado y valorado todo lo expuesto en su conjunto, llegamos a la conclusión de que el solo testimonio del denunciante, no corroborado suficientemente, resulta ser insuficiente para obtener certeza plena acerca de la realidad de los hechos imputados al denunciado, apreciando dudas acerca de que el mismo hubiese causado los daños que se le atribuyen.

miércoles, 7 de octubre de 2015

Ojito con las preferentes

El plazo que Ud tiene para reclamar el cumplimiento de un contrato es limitado. Desde 1889 era de quince años (treinta en Navarra, para temas de derecho civil navarrol ley 39). Ahora pasa a ser de cinco años. Esta modificación es implorante porque puede afectar a su derecho a acudir a un tribunal, sobre todo, si 

Esta reforma sirve también para llevar a cabo una primera actualización del régimen de la prescripción que contiene el Código Civil, cuestión de una gran importancia en la vida jurídica y económica de los ciudadanos.

A partir de los trabajos de la Comisión General de Codificación, se acorta el plazo general de las acciones personales del artículo 1964, estableciendo un plazo general de cinco años. Con ello se obtiene un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo. La disposición transitoria relativa a esta materia permite la aplicación a las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de esta Ley, de un régimen también más equilibrado, surtiendo efecto el nuevo plazo de cinco años.

La modificación que se recoge en la disposición final primera atañe al artículo 1964 del Código Civil, que establecía hasta hoy un plazo de quince años para las acciones personales. Hasta ahora. A partir de la nueva regulación, el plazo de prescripción es de cinco años.

2.- Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.» 

La norma es clara. Las dudas proceden de los plazos que habían comenzado a contar antes de que entrase en vigor esta reforma. es decir qué pasa con las acciones civiles que habían consumido más de cinco años en el momento en que entra en vigor el nuevo plazo. ¿Quedan extinguidas?


La ley (disposición transitoria quinta)  establece un plazo transitorio suficientemente seguro, 

"El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil." 

El articulo 1939, un precepto que seguramente muchos abogados han ignorado que existiera, tiene ahora un papel importante.  

" La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".  

Es decir: para nuestro caso, puesto que desde el 7 de octubre de 2015 la reforma del plazo es aplicable- Para saber si la acción se ha extinguido o pervive, y por tanto si los Tribunales van a acoger su demanda o si ha perdido Ud la posibilidad de demandar (ha perdido su acción) el plazo ha computarse  desde el inicio (la fecha en que pudo exigirse el cumplimiento de la obligación), hasta el plazo de quince años, pero sin que en ningún caso puedan restarle a su acción más de cinco años (p.e. si hubiesen transcurrido doce años desde tal momento, le quedaría a Ud un plazo de tres para poner la demanda, o interrumpir la prescripción; pero en cambio, si hubieran transcurrido solo ocho años, el plazo restante para ejercitar la acción no serían siete años -como ocurriría conforme al antiguo plazo- sino que serán cinco y solo cinco)  pero en ningún caso el plazo nuevo plazo completo, de forma que, desde que la norma sea vigente, todo el mundo contará como máximo, con el plazo de cinco años para ejercitar las acciones, o en su caso- insistimos- interrumpir su prescripción.

De forma que la reforma no le quita a Ud plazo para ejercitar su acción si este comenzó a contar hace diez o más años (Ud conserva un máximo de cinco) y si el plazo comenzó a contar después (por ejemplo, hace cinco años) sí le acorta su plazo, pero conservando un mínimo de cinco, plazo más que suficiente, bien para acudir a los Tribunales, bien para interrumpir sus acciones. 

 NO se asuste, (no es preciso sobresaltarse). Es un buen momento para revisar esos derechos que tiene Ud. en la parte de atrás de sus preocupaciones. Convendría ir tomando ya algunas decisiones. Reúnase con su abogado y tome conciencia de su agenda. 


No estaria de más, ya puestos, una modificación de los plazos prescriptivos en otras materias, igualar los plazos de la responsabilidad civil extracontractual y derivada de delito. Y en Navarra, igualar los plazos, porque no tiene sentido que en el resto de España el plazo de las acciones para obligaciones contractuales sea de cinco años y en Navarra sea de treinta años, un plazo descomunal. 

viernes, 2 de octubre de 2015

POSICIONAMIENTO GEOGRÁFICO, MÓVILES Y JUSTICIA

El otro día un compañero de despacho advirtió que tenía activada una función en su teléfono android, en la que a través de la aplicación del servicio de mapas de Google, le hacía constar todos los posicionamientos y trayectos que había realizado desde la adquisición del aparato.



Indudablemente, el torrente de ideas que surgió fue enorme. Las elucubraciones de para qué se podía utilizar esa información, por propios y ajenos he de reconocer que fueron muchas.

En el ámbito jurídico, si que es cierto que con mucha menos sofisticación, los tribunales han venido utilizando el posicionamiento del móvil. Los repetidores de telefonía han delatado a criminales y salvado a inocentes, aunque lo vago de dicho posicionamiento siempre terminaba dejando dudas.
Respecto de la legitimidad del uso de dichos datos, al no afectar al derecho fundamental, debemos recordar esta sentencia:

Sentencia Nº: 706/2006 del Tribunal Supremo, en su Sala Segunda.
Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Pérez

                Se dice cometida tal infracción constitucional por haberse acordado la intervención telefónica sin la previa incoación de proceso penal; por no adoptar la forma de auto la resolución por la que se acuerda el control de las señales de posicionamiento del dispositivo correspondiente a un teléfono; por no ser fundadas las resoluciones por las que se acuerda la intervención, control de llamadas y posición; por falta de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de las medidas de intervención, control de llamadas y posición de los dispositivos, con desconocimiento por el Instructor del contenido de las llamadas escuchadas y de las personas que intervienen.

                El motivo debe ser desestimado.

                Como bien se razona por el Tribunal de instancia es el Juzgado de Guardia, en el que se solicita la intervención de la intervención telefónica, en Diligencias Previas incoadas por tal solicitud, en el ejercicio de su jurisdicción y competencia, el que acuerda el Auto que autoriza la intervención telefónica, solicitud policial que aparece razonada y necesaria tras el hallazgo casual de multitud de pastillas presuntamente estupefacientes en un paquete que se había roto al pasar por la cinta transportadora de la empresa de transportes UPS, sin datos suficientes de identificación del remitente y con la única información útil de un número de teléfono cuya intervención se solicita como único medio de averiguar las personas que pudieran estar implicadas en tan importante envió de presuntas sustancias estupefacientes. El Juzgado, tras recibir toda la información de que disponía la Policía, con evidentes tatos objetivos que justificaban tal solicitud, acuerda la autorización de dicha intervención, mediante resolución adecuadamente fundamentada. Y la segunda intervención telefónica de otro teléfono móvil es autorizada por el Juzgado al que corresponde el conocimiento de la instrucción, de acuerdo con las normas de reparto y tras la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, y una vez examinada la nueva solicitud, con los datos observados y contando con la trascripción de las conversaciones telefónicas ya escuchadas, debidamente cotejadas por el Secretario judicial. Con igual criterio y con las informaciones recibidas se autoriza, en resolución debidamente motivada –folio 113 de las actuaciones-, la prórroga que se solicita de una intervención ya acordada. 

                No ha existido, pues, vulneración alguna del derecho al debido proceso ni al secreto de las comunicaciones, como tampoco ha habido infracción del debido control judicial, estando las cintas y las trascripciones a disposición de las partes, y habiéndose procedido a escuchar aquellos extremos de las cintas que pudieran tener interés para el enjuiciamiento de los hechos en el acto del juicio oral, con la intervención de un interprete quién, como se señala por el Tribunal de instancia, hizo las aclaraciones solicitadas y que constan en el acta, sin que se hayan aportado dato alguno que permita cuestionar la labor realizada por el intérprete de árabe.  
                Han existido, pues, más que "buenas razones o fuertes presunciones” de que se estaban cometiendo un grave delito contra la salud pública (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, más que meras sospechas, para considerar proporcionada y debidamente fundamentadas las resoluciones que autorizaron la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto ha actuado el juez en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, resultando adecuadas las intervenciones telefónicas en cuanto era el único medio de averiguar qué personas estaban implicadas en la operación que se había descubierto al romperse un paquete en la cinta transportadora de una empresa de transportes, en el momento en el que miles de pastillas iban a ser enviadas a Estados Unidos.

                Así las cosas, las resoluciones judiciales cuestionadas en modo alguno pueden considerarse inmotivadas o desproporcionadas, habiendo existido un correcto control judicial, tanto de las intervenciones como de su prórroga, teniendo una completa información de las conversaciones ya escuchadas y de los funcionarios que intervinieron y habiéndose sometido el contenido de tales conversaciones a los principios de contradicción y publicidad en el acto del juicio oral, con todas las garantías para el derecho de defensa.

                Tampoco puede prosperar la denuncia de que el Juez hubiese acordado mediante providencia el control de las señales de posicionamiento del dispositivo correspondiente a un teléfono, ya que además de no afectar al secreto de las comunicaciones en cuanto se hubiera limitado a determinar el punto geográfico en las que se hacían, lo cierto, como bien se señala por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, es que dicha providencia no habilitaba sino que solicitaba la remisión de las señales de posicionamiento, al margen de que la localización de los acusados fue fruto del seguimiento convencional mediante dispositivos de vigilancia, habiéndose acordado en Autos judiciales debidamente motivados la autorización judicial para el recuento de llamadas, por entender que esa medida sí afectaba al secreto de las comunicaciones. 

Sergio Gómez Salvador.


jueves, 1 de octubre de 2015

Productos financieros. ¡Agarrense, ofertas con curvas!




El director de la Caja donde tiene la hipoteca se ha dirigido a Ud  dicéndole que  tiene una interesante oferta para usted, mediante la cual se va a ahorrar un buen dinero cada  mes, y de paso, va a conseguir quitarle esa dichosa clausula suelo que le impide a Ud beneficiarse de una importante bajada de los tipos de interés que paga Ud por su hipoteca.


Aparentemente, la oferta es un chollo: ¡Va a ahorrar Ud dinero! ¡Le bajan o le quitan el suelo a cambio de una pequeña alza en el diferencial de su hipoteca! ¡Y gratis!


Es posible que Ud ni siquiera supiera que tenía esa cláusula. Pero incluso si lo sabía, ahora es dificil decidir cual de las alternativas es mejor: ¿dejarla como está?, ¿convertirla en una hipoteca a tipo fijo al 2,5% por lo que queda del préstamo?, ¿quitar la  cláusula de suelo a cambio de un tipo fijo al 2,10% durante cinco años? ¿Quitar la cláusula suelo a cambio de incrementar el Euribor y su diferencial con un 0,20% suplementario?   


¿Pero realmente la oferta es tan buena? ¿al menos lo es alguna de ellas?  ¡Depende de tantas cosas! Desde luego, depende de cómo vayan  a comportarse los tipos de interés de referencia (principalmente el Euribor) los próximos años, cuanto tiempo le falta a Ud para pagar el préstamo, cual es el suelo (la mayoría está entre el 2 y el 3%), etc...


¿Qué interesa hacer?


Es evidente que, a ciencia cierta, nadie sabe qué va a pasar con la política y la economía internacional. Si alguien le da certidumbre total, no se lo crea.  Siempre estamos hablando de estrategias y por tanto, de opciones más o menos arriesgadas. Pero no caigamos en la ingenuidad de pensar que el banco se arriesga como Ud. El banco tiene información y capacidad de analizarla, día a día, mientras el consumidor no tiene conocimientos ni tiempo para ello. Hay una situación de enorme asimetria informativa.  Y además el banco no es su asesor, ni es neutral. Tiene sus intereses y trata de protegerlos, a costa de Ud, naturalmente.


  Sin embargo, nosotros también podemos usar los datos de los mercados, y los resultados de los análisis financieros y de mercado, que son herramientas muy complejas que emplean los bancos para tratar de orientar sus estrategias de inversión, y entender cual es el escenario al que nos vamos a enfrentar.


Para empezar, podemos decir que cambiar un tipo variable basado en el indice Euribor (más un diferencial) por un tipo fijo, al menos durante los próximos años, no es tan buena idea como parece. Por varios motivos:


- Ni la economía estadounidense ni la europea, pese a la masiva puesta  están consiguiendo generar el  2% de inflación, de modo que no va a ser posible la tantas veces anunciada (en EEUU) subida de tipos.


- En Europa, que no está creciendo como EEUU, la situación es aún peor, por lo que la subida de tipos ni está, ni se le espera. La FED considera que alcanzará el objetivo en 2020 y el BCEuropeo ¡en  2025!


Por esa razón, el mercado está descontando una nueva bajada de tipos de interés del Banco Central, que aproximaría al 0%




Si el banco no creyera que es muy probable que los tipos van a estar al menos los próximos cinco años más bajos que el suelo que tiene con Ud, no le propondría "reducir el suelo" del 2,5 al 2,1%.


Si el banco pensara que los tipos de interés no van a seguir bajos, e incluso a bajar más, no le propondría (como mal menor para el banco) quitarle el suelo a cambio de incrementar el  0,20% el diferencial de su préstamo.


Por último, si el banco no pensara que existen muy buenas posibilidades de que Ud. pida la nulidad de la cláusula suelo, y la devolución de las cantidades pagadas de más, no le propondría a Ud ninguno de estos cambios.


Es importante entender que el banco ha diseñado una oferta que tiene por principal objeto proteger sus propios intereses, porque prevé que los tipos de interés van a bajar - o mantenerse muy bajos-  unos cuantos años, y se asegura de que mantiene un mínimo de rentabilidad en el préstamo. Y de paso, evita que, como está ocurriendo, los clientes reclamen  la devolución del dinero pagado de más durante todos estos años como consecuencia de la aplicación de un  “suelo” que la mayoría de las veces es anulado por el Juzgado.  Para una hipoteca de 150.000 euros contratada en 2010 y referenciada a euribor más  0,5 y con un suelo de 2,5%, esto puede suponer entre 2029 y 3499 euros de diferencia... a favor de Ud. Además de proceder a la amortización por el capital que se ha pagado de más.


Los Tribunales de Navarra están anulando suelos como el suyo, por lo que no le aconsejo aceptar la oferta del banco. La acción de nulidad en principio es viable. Estamos negociando con el banco en muchos casos, obteniendo la anulación del suelo y la devolución de diferencias hasta mayo de 2013.


Tráiganos su caso, para un examen gratuito de su caso, esta documentación:


        - Copia de la escritura de hipoteca.
        - La oferta vinculante del banco, si se tiene (lo que no suele ocurrir).


       
Diego Paños Olaiz.

martes, 29 de septiembre de 2015

Seguros inseguros: No se conforme con un "no".


Estamos en la época del seguro que se contrata telefónicamente: 1,2,3,   o por internet. Nos venden seguros muy competitivos en precio, lo cual está muy bien, pero muchas veces, -demasiadas- las aseguradoras "rascan" las coberturas, o hacen una interpretación contraría a los condicionados que nos presentan a la firma, naturalmente, en perjuicio de sus asegurados, que quedan  desprotegidos ante el riesgo del que se tratan de asegurar al contratar una póliza
En estos casos, como siempre que tiene que firmar Ud contratos complejos, sean de tipo financiero o de seguros, le aconsejamos que vaya a un especialista independiente y que no se conforme con lo que le diga el agente o empleado que le vende la póliza o el amigo que firmó algo igual de bueno para sí mismo u otros amigos.
M.I. acude a nuestro despacho tras sufrir un accidente que produce daños al vehículo de su hermano. Su compañía rechazó el siniestro diciendo que que los accidentes entre hermanos con daños materiales estaban excluidos de la cobertura de la responsabilidad civil. Así que pagó la factura a su hermano y se resignó a perder este dinero. Poco después, avisado por su hermano de que nuestro despacho está especializado en reclamaciones contra aseguradoras, entidades financieras y Cajas, nos solicita un estudio de viabilidad del caso.
Tras estudiar la póliza, observamos que la limitación de cobertura -que siempre debe ser expresa, clara, estar destacada tipográficamente en el condicionado y además específicamente aceptada por el asegurado con su firma, solo afectaba a los parientes que conviven con el asegurado (lo que no ocurre en el caso) y además, que la cláusula que recoge esta exclusión de derechos del asegurado está redactada en letra minúscula (no resaltada como dice la Ley) y ademas no ha sido específicamente aceptada por escrito por el tomador.
En suma: típicas excusas y trampas de mal asegurador. El siniestro estaba cubierto y por tanto, nuestro cliente tenía derecho a que la aseguradora pagase los daños.  
Informamos de la viabilidad de la acción al cliente. Hicimos -como siempre en estos casos- un intento de acuerdo con la Cïa., que esta no atiende y unos meses más tarde se celebra el juicio verbal, que ganamos sin posibilidad de recurso.
Nuestro cliente ha recuperado su dinero y además ahora sabe que, si vuelve a tener alguna vez un accidente, lo más prudente es consultar a un despacho de abogados de confianza.
Hágalo Ud siempre que tenga dudas, y no se conforme con un "no".

Diego Paños Olaiz.

lunes, 21 de septiembre de 2015

Rastreo de IP sin autorización judicial.

Hoy analizaremos brevemente una interesante sentencia acerca de la obtención por parte de Policía Judicial de las direcciones IPs sin autorización judicial.

Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sentencia 292/2008. Ponente Diego Ramos Gancedo.



NOVENO.- Por último, abordaremos la reclamación casacional que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 C.E.
            Alega que el TC se ha pronunciado en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones presenta una doble dimensión, en primer término comprende la libertad de comunicación, esto es, el derecho de poder comunicar con otros sujetos sin interrupción o suspensión alguna, y en segundo término incluye el secreto del mensaje, entendido éste como el derecho a que terceros no conozcan el contenido de la comunicación. Así lo ha afirmado la doctrina del TC, desde la STC 114/1984 al señalar que "el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, establecido en este último la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. También que el concepto de secreto que aparece en el artículo 18.3 "no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales (....). Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma".

            Finalmente, sostiene el recurrente, que en el presente caso, la autorización judicial que se dio para localizar el número de teléfono al que correspondía las IP del acusado, debió solicitarse ya para localizar dicho I.P.   

            La sentencia recurrida rechaza que la actuación del acusado se encuentre protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones -concretamente las comunicaciones postales-, apoyándose para ello en la STC de 9 de octubre de 2006, según la cual "las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquéllas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "arta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7)". Añade significativamente esta sentencia que "de todo ello deriva que la comunicación es un proceso de tansmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

            Sin embargo, considera esta Sala que, en cualquier caso, y en principio, la comunicación de una persona con otra, a través de las posibilidades que ofrece la Red, se encuentra dentro del ámbito constitucionalmente protegido por el art. 18.3 C.E., que, recordemos, garantiza el secreto de las comunicaciones en general, aunque "en especial" de las postales, telefónicas y telegráficas siempre, claro está, que en cada caso quede constatado que tales comunicaciones se realizan en el ámbito de la privacidad de los comunicantes y en el ejercicio de su derecho a la intimidad, es decir, con voluntad de excluir toda injerencia de terceros en esa relación comunicativa, situación que habrá de ponderarse en cada supuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes.

            Ahora bien, cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardica Civil en cumplimiento de su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el art. 18.3 C.E.

            Porque, debe recordarse, el I.P. del acusado que averiguó la Guardia Civil, no identifica la persona del usuario, lo que hace necesario para conocer el número del teléfono y titular del contrato la autorización judicial, que es lo que se hizo aquí, pues la Policía judicial a través de un oficio de 6 de noviembre de 2005, completado por un informe de 24 de octubre del mismo año del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil interesa la preceptiva autorización que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la investigación.
           
            DÉCIMO.- Si, como ha quedado razonado, la obtención por la Guardia Civil del I.P. del acusado -única actuación policial en todo el procedimiento de investigación no controlada y dirigida por la Autoridad judicial- no ha quebrantado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E., debemos ahora enfocar el problema desde la perspectiva de las disposiciones legales que tienen por finalidad desarrollar la protección de la intimidad de las personas que consagra el art. 18.1 C.E., y, en concreto, la protección de datos personales que afecten a esa intimidad. En este ámbito destacan la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de 21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008, y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y su Reglamento de 15 de abril de 2005, de cuya normativa parece inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet, únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial.

            Esto es lo que acaeció en el caso examinado, como ya se ha dicho, cuando, averiguado el Internet Protocol de quien obtenía el material pedófilo, mediante el rastreo policial del espacio público, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quien tenía asignado ese I.P. se llevaron a cabo bajo control judicial.


            No cabe negar que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, da un paso de gigante -excesivo o desmesurado según la doctrina científica especializada-, al desarrollar la Directiva de la Unión Europea 2006-24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos Policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia Aduanera. Esta Ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa, es decir "la identificación del usuario asignada" en el acceso a Internet, como expresamente establece el art. 3.a.2º.i), así como "el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (I.P.), una identificación de usuario o un número de teléfono". Por su parte, el art. 7 (procedimiento de cesión de datos) determina que los datos a los que se refiere el art. 3 necesitarán una resolución judicial para su cesión a los funcionarios policiales, con lo que, en principio, parece claro que la obtención del I.P. se encuentra sometida a esta exigencia, lo cual no resulta muy congruente con el hecho tantas veces repetido en esta resolución de que la obtención de ese dato por los servicios policiales se produjo lícitamente, con lo cual la incongruencia se convierte en absurdo cuando se requiere por la norma una autorización judicial para acceder a un dato que el propio interesado ha permitido ser de público conocimiento. Cuestión distinta será en los supuestos en los que en las diligencias de investigación desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos Policiales en la persecución de actividades delictivas de cualquier naturaleza para cuyo progreso sea necesario conocer el IP (o el número telefónico) de una determinada persona que hasta el momento es desconocido, se tenga que acatar esa exigencia legal.

En resumen. Cuando se utilizan accesos a la red en los que voluntariamente damos datos de nuestra conexión, estos adquieren un carácter público, y por lo tanto, para su captación no hace falta autorización judicial alguna. A pesar de que esta sentencia ya tiene unos años, sus principios están más vigentes que nunca en la persecución de delitos cometido por y en las redes sociales.

S. Gómez Salvador.

Clausulas suelo, a por ellas....

Las cláusula de tipo de interés mínimo, comúnmente llamada "cláusulas suelo" están muy de actualidad. Sin embargo, las entidades bancarias suscribieron con sus clientes este tipo de cláusulas en sus préstamos hipotecarios entre 2004 y 2010, principalmente.

            No debemos olvidar que el tipo de interés es el precio del préstamo. Es decir, el tipo de interés es el precio que pone la entidad bancaria por prestarte una determinada cantidad de dinero.

            El precio de los préstamos hipotecarios es variable y se sujetan a diferentes tipos de interés oficiales, aunque la mayoría de ellos depende del Euribor. La cláusula suelo es un tipo de interés mínimo que cobra la entidad bancaria. Es decir, la única finalidad de dicha cláusula es que la entidad bancaria se asegure cobrar un precio mínimo.

            Entonces, ¿cuál es el problema de estas cláusulas? ¿Porqué se consideran injustas? Lo primero  que debemos mencionar es que no todas las cláusulas suelo están mal comercializadas por la entidad bancaria. Es necesario estudiar cada caso concreto para observar si la cláusula suelo se puede considerar nula.

            La diferente jurisprudencia, siguiente la argumentación presentada por el Tribunal Supremo, ha mencionado que la cláusula de interés mínimo es nula por las siguientes razones:

            1) En primer lugar, porque existe una desproporción entre las prestaciones del contrato. Esa desproporción puede observarse de dos maneras:

            1.1) Por la diferencia entre la cláusula de tipo de interés mínimo y máximo. Hay una desproporción entre las prestaciones, al existir un tipo de interés mínimo (que, en la mayoría de los casos, se aplica durante casi la totalidad del préstamo) y un tipo de interés máximo (que generalmente no alcanza ni el tercio del Euribor máximo histórico).

         1.2) Desproporción en la totalidad del contrato. Para ello, es necesario observar la enorme diferencia existente entre el tipo de interés que la entidad aplicar, y el que debiera aplicar si no existiese la cláusula "suelo". En la mayoría de los casos, la entidad bancaria está cobrando un precio que alcanza la escalofriante cifra del triple o el cuádruple del que debiera.

2) En segundo lugar, tenemos que observar cómo ha realizado la entidad bancaria la comercialización del producto. En la inmensa mayoría de los préstamos, la entidad bancaria ha mantenido una actitud negligente.

Ello se debe, en los casos más radicales, a que ni siquiera comentó a los clientes que su cláusula poseía un tipo de interés mínimo. Sin embargo, la correcta comercialización no se basa únicamente en comunicar las condiciones del contrato a través de una oferta vinculante, borrador de hipoteca o similar, sino que el vendedor del producto debe explicar qué es el Euribor, explicar qué dicen los diferentes organismos sobre la posible variación o fluctuación de los mismos, la entrega de gráficas y cuadros significativos, entre otro.


La inmensa mayoría de los Juzgados están considerando nulas las cláusulas de tipo de interés mínimo y obligando a las entidades bancaria a devolver las cantidades cobradas de más desde mayo de 2013 (fecha en la cual el Tribunal Supremo dictó sentencia sobre el caso que nos concierne). Por ello, les aconsejamos que, si usted tiene cláusula de tipo de interés mínimo, consulte con un abogado de confianza que le asesore. 

Usted puede dejar de pagar entre 50-120 euros mensualmente a su banco y recibir una importante suma económica. 

J.M. Erburu.